En quelques lignes, Alain de Belenet nous aide à faire le point pour pratiquer des prix ou remises promotionnels dans le cadre des marchés hospitaliers tout en respectant les possibles et interdits.
Préambule
En premier lieu, il faut distinguer la modification à la baisse d’un prix stipulé à l’accord-cadre de façon pérenne et définitive, d’une offre ponctuelle d’un prix ou d’une remise promotionnelle qui correspond à une action commerciale ayant une durée de temps limitée.
Dans le premier cas, il faudra établir un avenant à l’accord-cadre dans le but de modifier définitivement le bordereau des prix unitaire ; dans le deuxième cas, la formalisation de cette offre ponctuelle par avenant n’apparaît pas nécessaire. Il s’agit en effet dans ce cas d’un engagement commercial proposé unilatéralement par le titulaire du marché, qui le plus souvent peut s’appuyer sur une clause dédiée aux offres promotionnelles dans le cadre du CCAP de l’accord-cadre.
Une telle clause n’est toutefois pas une obligation pour autoriser les offres de prix ou remise promotionnel.
Et en pratique cette proposition pourra être formalisée par un simple courrier.
Cas particuliers des remises ciblées sur certains établissements membres du Groupement
A la question : est-il possible de proposer, dans le cadre de l’exécution de l’accord-cadre, une remise supplémentaire promotionnelle, par exemple -25%, à certains établissements membres du Groupement de commande mais pas à l’ensemble des bénéficiaires de l’accord-cadre ? La réponse est oui !
En effet, une fois qu’un fournisseur est attributaire d’un lot d’un accord-cadre dans le cadre d’un Groupement de commande, la notification du contrat par le coordonnateur du Groupement génère en droit autant de liens contractuels distincts qu’il y a de bénéficiaires de l’accord-cadre.
Chacun de ces liens contractuels est ensuite susceptible de connaître des modifications autonomes n’ayant pas d’impact sur les autres liens contractuels.
En règle générale, il est prévu que le coordonnateur du Groupement de commandes garde la main sur la passation des avenants à l’accord-cadre. De sorte que les avenants à l’accord-cadre ont vocation à concerner l’ensemble des bénéficiaires.
Spécificité des offres promotionnelles hors avenant
Mais la situation est différente pour les offres promotionnelles ne donnant pas lieu à la passation d’un avenant. Leur gestion relève alors directement de chaque bénéficiaire de l’accord-cadre.
De sorte que le fournisseur est libre d’avoir une attitude différenciée en fonction des bénéficiaires de l’accord-cadre.
Précisons enfin qu’aujourd’hui, si la participation à un groupement de commandes est décidée à l’échelle du Groupement Hospitalier de Territoire (GHT), il faut considérer dès lors que le GHT n’a pas la personnalité morale, que les bénéficiaires effectifs de l’accord-cadre sont les établissements membres du GHT (établissement support et établissements parties).
Ainsi, une offre promotionnelle pourrait également être proposée de façon différenciée entre les membres d’un même GHT. Du moins en théorie…. En pratique, il semble toutefois délicat, sur le plan relationnel, que cette action promotionnelle ne soit pas gérée en relation avec le responsable des achats de l’établissement support ; cet établissement assumant la fonction achats au sein du GHT.
Alain de Belenet, Avocat, LexCase société d’avocats
